Détermination du droit applicable / arbitres investis dans le contrat du pouvoir d'amiable composition / signification et portée de l'amiable composition

'Le troisième alinéa de cette clause arbitrale donne aux arbitres les pouvoirs d'amiables compositeurs. La pratique de l'arbitrage et la doctrine en la matière ont développé deux conceptions relatives au sens qu'il faut donner à la notion de pouvoirs d'amiables compositeurs.

Interprétée strictement, la notion des pouvoirs d'amiables compositeurs signifie que les arbitres, s'ils ne sont pas dispensés de rechercher le droit applicable en conformité des règles du droit international privé, sont néanmoins libérés de l'obligation d'appliquer la solution qu'ils auront ainsi trouvée s'ils jugent que cette solution est par trop inéquitable au vu des circonstances particulières de l'espèce.

Selon une conception plus libérale, et plus généralement pratiquée dans les arbitrages, les arbitres nantis du pouvoir d'amiables compositeurs s'estiment en droit de s'écarter du droit positif applicable selon les règles du droit international privé, dans la mesure où ils estiment que cela est juste, conforme au but général du contrat, et, d'une manière générale, souhaitable pour la solution du litige. En pareil cas, les arbitres n'ont pas à justifier la dérogation qu'ils font au droit normalement applicable à la cause.

Les arbitres constatent qu'aucune des parties n'a exprimé une opinion quant à la portée de la clause arbitrale. Il n'en demeure pas moins qu'ils doivent se déterminer sur l'interprétation qu'ils font du texte du contrat. Considérant que dans l'essentiel les droits [de l'Etat ABC] et [de l'Etat EFG] sont fort semblables, les arbitres estiment que dans le cas particulier la recherche du droit juridiquement applicable s'impose, tout en se réservant d'y déroger dans le cas où ce droit applicable donnerait une solution excessive au vu de l'espèce.

Cela étant, les arbitres, constatant que le contrat du ... a pour objet la construction clés en main d'une usine de ... en territoire [de l'Etat EFG], décident que le contrat est soumis quant au fond au droit [de l'Etat EFG].'